El acuerdo extrajudicial de pagos y la segunda oportunidad de la persona física


El pasado día 18 de octubre entró en vigor la reforma concursal operada por la Ley 14/2013 de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, segunda ley de emprendedores aprobada este año. La reforma supone la introducción en nuestro derecho de una tercera institución preconcursal, las otras dos son los acuerdos de refinanciación y la propuesta anticipada de convenio, el denominado “acuerdo extrajudicial de pagos”, así como la llamada “segunda oportunidad” o “fresh start” de la persona física.

a)      Acuerdo extrajudicial de pagos.

Con respecto al denominado “acuerdo extrajudicial de pagos” indicar que este nuevo procedimiento de negociación de deudas, pasa a estar regulado en el nuevo Título X de la Ley Concursal y se prevé pueda sustituir, como alternativa, cumpliéndose los requisitos contenidos en el mismo, a la solicitud de pre concurso prevista en el artículo 5 bis de la Ley Concursal.

Pueden acogerse a este procedimiento tanto el empresario persona natural como las personas jurídicas que se encuentre en situación de insolvencia, actual o inminente, siempre que no estén incursas en alguna de las prohibiciones recogidas en los puntos 3, 4 y 5 del nuevo artículo 231 de la Ley Concursal y que aportando el correspondiente balance, justifiquen que su pasivo no supera los cinco millones de euros.

A los efectos de iniciación de este nuevo procedimiento se considerarán empresarios personas naturales no solamente aquellos que tuvieran tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, sino aquellos que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos.

Con respecto a las personas jurídicas podrán acogerse a este procedimiento cualesquiera, sean o no sociedades de capital, siempre que cumplan una serie de condiciones. Estos requisitos son:

  1. Se encuentren en estado de insolvencia, actual o inminente.
  2. En caso de ser declaradas en concurso, dicho concurso no hubiere de revestir especial complejidad en los términos previstos en el artículo 190 de la Ley Concursal (Número de acreedores inferior a 50; pasivo inferior a 5 millones de euros; valoración de bienes y activos inferior a 5 millones de euros).
  3. Que dispongan de activos líquidos suficientes para satisfacer los gastos propios del acuerdo (básicamente, honorarios del mediador concursal).
  4. Que su patrimonio y sus ingresos previsibles permitan lograr con posibilidades de éxito un acuerdo de pago en los términos que se recogen en el apartado 1 del artículo 236 (la espera o moratoria no podrá superar los tres años y la quita o condonación no podrá superar el 25 por ciento del importe de los créditos).

El procedimiento se inicia por solicitud firmada por el deudor, quien tendrá que acreditar ante el registrador mercantil del domicilio de la persona jurídica -caso de ser el deudor empresario o entidad inscribible- o ante el notario -en el resto de casos- el efectivo y los activos líquidos de que dispone, los bienes y derechos de que sea titular, los ingresos regulares previstos, una lista de acreedores con expresión de la cuantía y vencimiento de los respectivos créditos, una relación de los contratos vigentes y una relación de gastos mensuales previstos. Esta lista de acreedores también comprenderá a los titulares de préstamos o créditos con garantía real –acreedores hipotecarios- o de derecho público sin perjuicio de que puedan no verse afectados por el acuerdo.

El registrador mercantil o notario, según proceda, admitida a trámite la solicitud, nombrará a un mediador concursal, figura desconocida hasta ahora en nuestro ordenamiento jurídico, cuyos honorarios se someten al arancel de los administradores concursales. Este mediador deberá, para serlo, reunir las exigencias de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, además de cumplir los requisitos del artículo 27.1 LC para ser administrador concursal (Ser abogado en ejercicio con cinco años de experiencia profesional efectiva en el ejercicio de la abogacía, que hubiera acreditado formación especializada en Derecho Concursal o economista, titulado mercantil o auditor de cuentas con cinco años de experiencia profesional, con especialización demostrable en el ámbito concursal.)

Se amplia, por tanto, el ámbito de actuación del administrador concursal, desde ahora el que pretenda dedicarse a la administración concursal de pequeñas y medianas empresas deberá formarse en técnicas de negociación a fin de intentar conseguir de forma activa que los proveedores se adhieran al plan de pagos que este debe elaborar.

La elección del mediador está prevista se realice por insaculación de forma secuencial -dice la ley- de entre las que figuren en la lista oficial que se publicará en el portal correspondiente del «Boletín Oficial del Estado». A fecha de hoy dicha lista oficial no ha sido publicada por lo que entendemos que, hasta ese momento, dado que la posibilidad de iniciar este procedimiento existe desde el pasado día 18 de octubre, la elección del mediador quedará, entretanto, al arbitrio del registrador o notario correspondiente.

Nombrado el mediador este, en los diez días siguientes a la aceptación del cargo, comprobará la existencia y la cuantía de los créditos y convocará al deudor y a los acreedores a una reunión que se celebrará dentro de los dos meses siguientes a esa fecha. Se excluirá de la convocatoria a los acreedores de derecho público (deudas tributarias y de la seguridad general), primera limitación del alcance objetivo del eventual acuerdo que se alcance. No obstante es de indicar que estos plazos que se imponen al Mediador Concursal son extremadamente cortos y de muy difícil consecución en la práctica.

Una vez solicitada la apertura del expediente, el deudor podrá continuar con su actividad. Desde la presentación de la solicitud, el deudor no podrá solicitar la concesión de préstamos o créditos, devolverá a la entidad las tarjetas de crédito de que sea titular y se abstendrá de utilizar medio electrónico de pago alguno.

Desde la publicación de la apertura del expediente y por parte de los acreedores que pudieran verse afectados por el posible acuerdo extrajudicial de pagos, no podrá iniciarse ni continuarse ejecución alguna sobre el patrimonio del deudor mientras se negocia el acuerdo extrajudicial hasta un plazo máximo de tres meses.

Para que el plan de pagos se considere aceptado, será necesario que voten a favor del mismo acreedores que sean titulares, al menos, del 60% del pasivo. En el caso de que el plan de pagos consista en la cesión de bienes del deudor en pago de deudas, dicho plan deberá contar con la aprobación de acreedores que representen el 75% del pasivo y del acreedor o acreedores que, en su caso, tengan constituida a su favor una garantía real sobre estos bienes.

Si el plan fuera aceptado por los acreedores, el acuerdo se elevará inmediatamente a escritura pública. Si el plan no se aprueba o si, aprobado, no se cumple, y el deudor continuara incurso en insolvencia, se acordará iniciar el concurso sucesivo, que empezará con la liquidación y en el que se nombrará al propio mediador que intervino en la negociación como Administrador Concursal.

b)      La “segunda oportunidad” o “fresh start” de la persona física.

La ley 14/2013 de apoyo a los emprendedores y su internacionalización modifica el contenido del artículo 178.2 de la Ley Concursal relativo a los efectos de la conclusión del concurso introduciendo, por primera vez, en nuestro derecho español la posibilidad de una efectiva limitación de la responsabilidad universal contemplada en el artículo 1911 del Código Civil. El objetivo de la reforma es el de permitir al deudor, persona física, el reinicio de la actividad económica, liberándole del peso de las deudas anteriores que hubiere contraído. La reforma del artículo 178.2 de la Ley Concursal supone que el pasivo no satisfecho tras la fase de liquidación quedará condonado, excepto los créditos de Derecho público, siempre que el concurso no sea declarado culpable y se satisfagan en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados, así como el veinticinco por ciento de los créditos ordinarios (si previamente se ha intentado alcanzar, sin éxito, un Acuerdo Extrajudicial de Pagos no será exigible dicho requisito).

Así nuestro derecho de insolvencia se equipara a otras legislaciones como la alemana o la norteamericana que recogen instituciones como el “fresh start discharge” o la liberación por deudas.

Sin perjuicio de las críticas que se puedan realizar a esta ley, esta es la nueva herramienta que el legislador ha creado para empresarios y pequeñas y medianas empresas que tiene, a mi juicio, elementos positivos dado que, con una utilización correcta de la misma, podría conseguirse la salvación de algunas pequeñas y medianas empresas.

La mediación concursal se constituye, por tanto, como la herramienta hábil para aquellas empresas que teniendo viabilidad, no quieran verse atrapadas en un procedimiento concursal, lento y costoso la mayor parte de las veces, y que aspiren alcanzar un plan de pagos que les permita obtener una refinanciación de su pasivo, garantizando así la viabilidad de la empresa.

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