SWAPS: Crédito conta la masa o concursal


Análisis de las S.T.S. de 8 y 9 de enero de 2013. Los ​créditos derivados de un contrato de permuta financiera (SWAP) de tipos de interés no son créditos contra la masa sino concursales según ha establecido el T.S. en su sentencias de 8 y 9 de enero de 2013.

El T.S. entiende en su Sentencia de 9 de enero de 2013, ponente D. RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS, que los créditos derivados de un contrato de permuta financiera, suscrito por BANCO DE SANTANDER, S.A. con la concursada, deben ser considerados crédito contingente concursal con la calificación de ordinario.

Considera el T.S. que al no estar el contrato de permuta financiera vinculado con otro contrato y, por tanto, no formar parte de un contrato marco de operaciones financieras (CMOF), no es aplicable al mismo el artículo 16.1 del Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo y que, por ello, y por entender que los contratos de permuta financiera no son contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes contratantes, no obstante su calificación de tales en el propio contrato, los créditos devengados con posterioridad a la declaración de concurso no pueden tener la consideración de créditos contra la masa y que por ello no son de aplicación al supuesto el apartado segundo del artículo 62 ni, por ende, el artículo 84.2 de Ley Concursal que se refieren a los créditos contra la masa. Se trata de contratos en los que existe una única obligación pendiente de cumplimiento por ambas partes vinculada a un hecho futuro e incierto la “de pago para la parte que resulte deudora tras realizar la compensación entre los flujos objeto de intercambio”.

El T.S. establece en la Sentencia una diferenciación entre el “sinalagma genético”, referido al momento en el que se perfecciona la relación obligatoria en el que la prestación de cada una de las partes constituye para la otra la causa de la propia, de tal forma que funcionan como contravalor o contraprestación y el “sinalagma funcional” en el que ambas prestaciones deben cumplirse simultáneamente. Al estar el contrato suscrito desvinculado de cualquier otra operación “las prestaciones pendientes de cumplimiento para una de las partes, en este caso para la concursada, no guardan relación causal con las que pudieran derivarse en el futuro para la otra”.

En la Sentencia del T.S. de 8 de enero de 2013 se contempla un supuesto de hecho sustancialmente idéntico al anterior con la misma entidad financiera como parte del contrato llegando el alto tribunal a la misma conclusión. El crédito derivado del contrato suscrito entre las partes tiene la consideración de crédito concursal contingente ordinario.

En palabras del catedrático de Derecho Mercantil, D. Jesús Alfaro, “El resultado al que llega el Supremo es, cuando menos, discutible, ya que un contrato de swap de tipos de interés es, esencialmente, una apuesta sobre los tipos de interés en la que, cada una de las partes promete a la otra pagar un tipo determinado liquidándose el mismo por diferencias. Si el “sinalagma funcional” significa interdependencia entre las prestaciones de las partes, no vemos en qué se diferencia un swap de tipos de interés de un contrato de permuta de cosas en lo que a la dependencia recíproca de las obligaciones se refiere. En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona a la que dedicamos otra entrada en el blog, se argüía con la inaplicabilidad de la normativa específica RDL 5/2005 y, en otras sentencias de instancia, con el carácter condicional de la obligación del concursado, para excluir la aplicación del art. 61.2 . Por último, no vemos cómo cuadran las sentencias del Tribunal Supremo con lo dispuesto en el art. 16.2 II RD-Ley 5/2005. Pero seguro que se nos escapa algo.”

Cabe realizar una interpretación extensiva de las sentencias analizadas y considerar que las obligaciones que venzan vigente el concurso en contratos de permuta financiera que si esten vinculados a otros contratos y que formen parte de un contrato marco de operaciones financieras (CMOF), tendrán la consideración de creditos contra la masa y les será de aplicación el artículo 16.1 del Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo. En estos supuestos si el CMOF fuese resuelto con posterioridad a la declaración de concurso y se alegara como motivo para ello cualquier incumplimiento del concursado posterior a dicha declaración, las obligaciones vencidas tendrán la consideración de credito contra la masa. Si el incumplimiento del concursado fuere anterior tendrán la consideración de credito concursal.


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