Una segunda oportunidad para el empresario. Artículo de opinión publicado en Diario de Navarra el 17 de noviembre de 2013


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El pasado día 18 de octubre entró en vigor la reforma concursal operada por la Ley 14/2013 de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, segunda ley de emprendedores aprobada este año. La reforma supone la introducción en nuestro derecho de una tercera institución preconcursal, las otras dos son los acuerdos de refinanciación y la propuesta anticipada de convenio, el denominado “acuerdo extrajudicial de pagos”.

Consciente el legislador de que el procedimiento concursal, tal y como está configurado en la actualidad, no responde a los principios por los que fue creado que son, según se expresa en su exposición de motivos, la conservación de la actividad de la empresa (el 90% de los concursos declarados acaban en liquidación) y la satisfacción de los acreedores (salvo los privilegiados el resto de acreedores, la gran masa de acreedores ordinarios, rara vez ven satisfecho su crédito) ha creado este nuevo procedimiento que entendemos tampoco va a servir para paliar las deficiencias que el procedimiento concursal presenta en la práctica.

En primer lugar, porque el acceso al mismo está limitado al empresario persona natural y a las personas jurídicas cuyo pasivo no supera los cinco millones de euros. Quedan fuera, por tanto, todas aquellos empresarios o empresas cuyo pasivo sea superior al indicado, que se verán abocadas a seguir acogiéndose al denominado preconcurso, regulado en el artículo 5 bis de la Ley Concursal, si quieren alcanzar un acuerdo con sus acreedores que evita su declaración en concurso.

En segundo lugar, porque se exige que el solicitante acredite que cuenta con activos líquidos suficientes para hacer frente a los honorarios del mediador concursal, figura de nueva creación, que será la persona encargada de intentar alcanzar el acuerdo extrajudicial con sus acreedores. Es obvio que si cuenta con dichos activos líquidos intentará alcanzar antes por si mismo un acuerdo de refinanciación con estos o su adhesión a una propuesta anticipada de convenio ya que dichas alternativas se presumen más económicas.

En tercer lugar y sin ánimo de ser exhaustivos en la crítica en la medida en que en este procedimiento la quita máxima prevista de los créditos es del 25% y la espera de tres años, a la persona jurídica incursa en insolvencia le va a seguir interesando intentar alcanzar un convenio con sus acreedores donde las quitas y esperas a alcanzar pueden ser muy superiores (como regla general quita del 50% y espera de cinco años).

Como ventajas que el deudor solicitante de este nuevo procedimiento adquiere podemos indicar, fundamentalmente, dos:

En primer lugar, se imposibilita el inicio de ejecuciones sobre el patrimonio del deudor y se paralizan las iniciadas con anterioridad desde la publicación de la apertura del expediente hasta un plazo máximo de tres meses. Esta limitación no afecta a los acreedores de créditos con garantía real, en cuyo caso, el inicio o continuación de la ejecución dependerá de la decisión del acreedor.

En segundo lugar, y aquí radica lo verdaderamente novedoso de la ley es que se permite al deudor insolvente persona física que ha intentado sin éxito alcanzar un acuerdo de pago con sus acreedores, la condonación de la totalidad de sus deudas -salvo las de derecho público, básicamente Hacienda y Seguridad Social-.

El objetivo de la ley es el de permitir a ese deudor, persona física, la denominada segunda oportunidad, esto es, el reinicio de la actividad económica, liberándole del peso de las deudas anteriores que hubiere contraído. La reforma del artículo 178.2 de la Ley Concursal operada por la nueva Ley de emprendedores supone que el pasivo no satisfecho tras la fase de liquidación quedará condonado, excepto los créditos de Derecho público como hemos dicho, siempre que el concurso no sea declarado culpable y se satisfagan en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados, así como el veinticinco por ciento de los créditos ordinarios (si previamente se ha intentado alcanzar, sin éxito, un Acuerdo Extrajudicial de Pagos no será exigible dicho requisito).

Así nuestro derecho de insolvencia se equipara a otras legislaciones como la alemana o la norteamericana que recogen instituciones como el “fresh start” o la liberación por deudas.

Sin perjuicio de las críticas que se puedan realizar a esta ley, esta es la nueva herramienta que el legislador ha creado para empresarios personas físicas y pequeñas y medianas empresas que tiene, a mi juicio, elementos positivos dado que, con una utilización correcta de la misma, podría conseguirse la salvación de algunas pequeñas y medianas empresas al margen del procedimiento concursal.

La mediación concursal se constituye, por tanto, como la herramienta hábil para aquellas empresas que, teniendo viabilidad, no quieran verse atrapadas en un procedimiento concursal, lento y costoso la mayor parte de las veces, y que aspiren alcanzar un plan de pagos que les permita obtener una refinanciación de su pasivo, garantizando así la viabilidad de la empresa.

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